现在人们越发注重对自己知识产权的保护，这是一个可喜的社会趋势。不过，当知识产权人欲通过司法途径保护自己的权利，如果权利基础没选对，不仅没办法充分维护好自己的权利，甚至可能因此遭受对方的反击而影响之后的维权。本文试图从一个侵犯商标权案为切入点，同大家分享关于权利基础的一些思考。

这是我们团队不久前办结的一个侵犯商标权案件，我方作为被告代理人持续对原告方的权利基础发起攻击，令整个案件审理过程发生了许多让原告措手不及的情况，迫使原告变更、追加了好几次诉讼请求和证据。虽然本案最终法院还是判决认定我方构成侵权，但最终判决赔偿金额比我们预测的金额要低不少。

本案涉案事实很简单，原告主张我方当事人在其生产、销售的商品上使用了侵犯其注册商标专用权的标识，并做了多次证据保全公证。必须指出的是，原告在受理本案的上海某院已经有过一次类似的维权诉讼，另一案已经调解结案。按照上海某院惯来的裁判口径，这样的类案基本没有翻转余地，可以说是“必输”的案件，并且判决金额会参考前案的调解或判赔尺度来酌定，结合本案的情况，如果最终判决结案，判赔金额应该是高于调解金额的。因此主审法官在审理初期给我方施加了很大的压力，反复暗示本案将只是参考类案处理的一个没有悬念的案件，试图说服我方接受原告提出的调解方案。

然而我方一直没有接受调解，理由是我方发现原告起诉时主张被侵犯的“魔x”（以下简称商标A）商标权利基础存疑。同时，由于我方再三对原告的商标权利基础提出质疑，并获取了法庭的支持，要求原告不断补充其权利基础证据，本案前前后后竟然开了三次庭。

我方梳理了案件材料，发现原告主张受侵犯的商标A“魔x”在申请商标注册后很大概率没有使用过，并且原告在申请该商标时企业名称为广州xxxx科技有限公司，而原告在2021年填报的企业年报显示，其企业名称已变更为福州xxxx科技有限公司，但该商标没有相应的商标权人信息变更记录，我方认为这是因为原告实际上并不使用该商标，因此没有对商标注册人信息进行变更。基于上述考虑，我方在开庭前抓紧时间向商标局提出撤销原告的商标申请。

原告收到商标局受理商标撤三申请后也改变了诉讼策略，在第一次开庭时于诉讼请求中追加了商标B“魔x助长”和商标C“魔x健长”，原告追加的两个商标不仅没到撤三的时限，还有相应的使用凭证。法官一看，追加的两个商标总归是有效的了，又开始新一轮的说服我方当事人接受调解。

可看似简单的事实，总会发生意想不到的变数。第一次庭审过程中我方抗议原告证据突袭无效的情况下，当庭在商标局网站上查验了原告追加的商标B和商标C，发现商标B和商标C刚巧在庭审当日转让给了案外人，而这个变动竟然连原告代理人也不清楚，这下压力又回到了原告方。

由于原告大幅改动诉讼请求，权利基础也因为转让给案外人变得不明确，我方申请驳回原告的起诉，但上海某院出于对知识产权人的保护暂时没有驳回原告起诉，但是支持了我方对新的举证期限的要求，于是有了第二次开庭。

第二次庭审中，原告最终完善了其关于商标权利基础的举证，提交了案外人受让商标后给原告的授权书。这次，我方主要从商标核准使用的商品类别入手，再次攻击原告的权利基础。前文提到过，我方在开庭前对商标A提起了商标撤三申请，商标A是否有效处于不确定状态。商标C中文字样同我方使用的标识有明显区别，重点是商标B。

本案被控侵权商品是一种膏药贴剂，一般膏药贴剂商品会申请注册在第5类上，也有权利人会进行防御性注册，也在第10类申请注册商标。商标A和C是注册在第5类上，商标B是注册在第10类上，并且原告第一次开庭时主张，被控侵权产品侵犯的是商标B被核准使用类别中的“矫形用鞋垫”这一小分类，我方庭后调查了一番，发现“矫形用鞋垫”主要是指运用足部生物力学来矫正足部异常，弥补由不良的足部功能造成缺陷或残疾的康复辅助工具，该产品一般需要根据用户足部状态进行定制，通过选取特定材料和物理塑型打造的商品。

这就需要提及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020)》第十条第一款：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准”，以及第十一条第一款：“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”

根据司法解释这两款规定，商标注册的类别并不当然排除注册在不同类别商品上构成类似商品。本案商标B核准使用的类别里其实有一项“医用冷敷贴”同我方商品更为接近，但原告阴差阳错地选择了“矫形用鞋垫”这样大众观念里相差甚远的商品类别，于是我方抓住这个契机抗辩，被控侵权商品同原告的商标B不构成商标法及其司法解释规定的相同或类似商品。

经过我方第二轮回击，原告再次发生摇摆，当庭调整自己关于商标权利基础的主张，撤回我方侵犯其商标A和商标C的诉讼主张，而商标B重点核准使用的商品分类改为“医用冷敷贴”，这次调整确实落入了商标法司法解释中对于商标类别相同相似的规定，即从普通消费者认知角度，原告诉请的商品类别同被控侵权商品的商品类别达到相似即可。这次原告方终于搞清楚了自己维权要用的权利基础。

因为原告再次调整诉讼请求，于是法院又安排了第三次庭审，因双方各执己见无法调解，最终法院判决结案，判决金额不仅低于我们的预测金额，更是大幅低于原告在该院调解结案的类案调解金额，让当事人看到了这样一个看似证据确凿的案件中，律师代理确实有效降低了败诉方的损失。