央法2024年度刑事辩护精品案例——法情理融合为“假”导游成功辩护

案件背景:2022年7月,某风景区发生一起假和尚、假导游团伙诈骗案。当事人胡某是某风景区当地居民,是一名兼职厨师,平时主要以提供导游服务收取导游费为生。本次案发是因为胡某服务过的一名游客向旅游局投诉被欺骗消费,旅游局要求涉事工艺品店向游客退款并赔礼道歉,遭到工艺品店老板拒绝,后旅游局将案件移交给公安机关处理。公安机关初查后,发现作为导游的胡某没有导游证,是一名假导游,其推荐“看时运”的和尚也是一名假和尚,游客购买的工艺品——法器价格虚高,于是以诈骗罪立案侦查,将工艺品店老板、假和尚和假导游胡某全部刑事拘留。期间,公安机关发布通告,向全区征集涉假和尚、假导游、假工艺品诈骗犯罪线索,有寻线追踪、进一步扩大打击的趋势,辩护形势十分严峻。

上海央法(杭州)律师事务所刘树梅、周叶胜律师接受胡某近亲属委托为胡某辩护。刘树梅、周叶胜律师接受委托后,采取法情理融合的多维辩护思路,成功为胡某争取到“事实不清、证据不足”不予逮捕的无罪结果。最后,该案假和尚和工艺品店老板两人经法院判决均获刑十年以上,而胡某早在2023年8月即被解除取保候审强制措施。

接案之初勇于坚持自我,反获辩护主动权

胡某的姐夫与刘树梅律师的亲戚是朋友,案发后,胡某姐姐签订委托书聘请刘律师、周律师为其弟弟辩护。说是辩护,其实本意是想通过刘律师的亲戚打点关系。刘律师的亲戚深知办理刑事案件专业辩护是基础,于是推荐了刘律师,并向胡某的姐夫隆重介绍了刘律师辩护的专业和态度。

接受委托后,刘律师第一时间去看守所会见了胡某,了解大致案情后,认为胡某虽没有导游证但提供了导游服务,从行政法角度看,胡某是一名假导游,但从刑法的实质角度看,胡某又是一名真导游;和尚虽是假的,但胡某不知情;胡某收取工艺品店老板给的回扣是正常的商业行为;胡某事先打听游客基本情况并通报给和尚具有合理性,于是得出“应该能够辩护成功”的结论。但是,胡某家属以及刘律师的亲戚对刘律师说的“应该”二字不能接受,认为行就是行,不行就是不行,“应该”二字有不诚信之嫌。刘律师耐心讲解辩护与侦查的关系,辩护成功的影响因素等等,刘律师的亲戚仍然不能理解,坚持说“没有金刚钻不揽瓷器活”,不行就换律师。刘律师认为再自信的辩护都不能保证一定辩护成功,在家属和介绍人不理解辩护含义和结果不确定性的情况下仍接受委托后面可能会有纠纷,越是没有得到信任越不能接受委托,刘律师思考后果断提出不接受委托。

家属仔细回想刘律师的案情分析以及霸气的拒绝,认为刘律师的分析专业,在介绍人要求结果保证的情况下拒绝接受委托恰恰是诚信的表现,于是决定全权委托刘律师、周律师辩护。正式接受委托后,刘树梅、周叶胜两位辩护律师全面开展辩护工作,整个辩护过程,胡某家属对两位辩护律师的每个辩护动作都十分配合,辩护工作十分顺利。

在会见当事人和侦查员之间不断穿梭,得以

精准锚定辩护方向

刘树梅、周叶胜两位律师围绕诈骗罪的构成要件,针对该案特点,层层分析。首先分析全案是否构罪,在得出全案构罪的结论后,再分析胡某的行为是否构成诈骗,围绕诈骗构成要件分析胡某的行为,将胡某的行为拆解为两个,一是自己虚构导游身份提供导游服务,二是将游客带到假和尚处并提前告知假和尚游客的基本情况,方便假和尚为游客“诊断”问题,进而在假和尚所在的工艺品店购买所谓的法器,即是否明知假和尚在诈骗游客。

通过会见和与侦办民警的简要沟通,刘树梅、周叶胜律师判断警方已经固定的证据有:胡某没有导游证,导游身份系假,胡某提前打听游客信息,并通过微信群提前告知假和尚,事后胡某分得利润的50%。刘树梅、周叶胜律师分析,有没有导游证不是关键,风景区大部分导游都是当地居民,有没有导游证提供的导游服务相差不大,没有导游证不实质影响提供导游服务;那么胡某构成诈骗犯罪的关键点也是辩护的风险点,即能否合理解释提前打听游客信息并告知和尚以及是否知道和尚身份是假。

会见过程中,刘树梅、周叶胜律师围绕上面两个关键点对胡某发问,胡某告知辩护律师,民警目前仅问了事情的经过以及获利金额,重点是获利金额。辩护律师立即告知胡某,民警下一步就要问这两个问题,并且将其中的利害关系告知胡某,胡某答道:由于自己之前是厨师,提前打听游客信息就像饭店厨师提前了解客人是否吃辣的一样正常,他在当厨师时就这样,对每一位客人都要问,吃辣的就多下点辣椒,不吃辣的就不下辣椒,这么问是为了更好地服务游客,因为他服务得好,他有很多回头客。刘树梅、周叶胜律师认为胡某回答的非常合理,进一步坚定了辩护信心。

实地走访收集大量有利证据,让辩护不止于纸面

围绕胡某的陈述和诈骗罪的构成要件,刘树梅、周叶胜律师帮助胡某收集了大量证据,比如:

关于假和尚身份是否明知的问题。两位律师走访时注意到,从事后角度看假和尚在工艺品店“看时运”不合常理,但该工艺品店在核心景区,此假和尚在该工艺品店“看时运”多年,相关行政管理机关均未发现,在假和尚没有明确告知胡某的情况下,胡某不明知就显得合理了。

关于工艺品价格是否虚高的问题。两位律师实地走访了当地多家工艺品店,发现景区工艺品的价格从几元到几十万元的都有,且价格在几万至几十万元的大量存在,刘律师将外观类似、价格类似的进行拍照拍视频固定。

关于50%回扣合理性问题。走访过程中,两位律师发现当地导游,有导游证的导游带游客进店消费也私自拿回扣,因此不能因胡某从工艺品拿回扣就推定胡某为非法获利与假和尚存在共谋。

关于导游提供推荐“大师”服务的市场需求情况。导游为什么要为游客提供推荐“大师”服务,是游客主动需要?还是导游为了回扣积极推荐?由于手机被扣,辩方无法联系游客,两位律师主动申请公安机关进行相关取证,功夫不负有心人,公安机关询问的胡某服务过的客户,大部分都表示很认可胡某的相关服务,也在胡某的手机聊天记录中得到印证。至此,胡某不构成诈骗犯罪基本论证完成。

仔细打磨书面辩护意见,做到破立结合、全面细致

由于公安机关不同意辩护律师的无罪辩护观点,不同意对胡某变更强制措施为取保候审,在得知公安机关将胡某提请检察机关审查批准逮捕后,刘树梅、周叶胜律师立即站在控方角度,仔细分析检察机关的审查思维,立即着手撰写全面细致的《不予批准逮捕的律师意见书》,并经过反复打磨,确保宏观上逻辑严密、微观上改无可改才正式提交。

在分析胡某的主观方面问题时,不仅论证了胡某为养家糊口没有导游证却做导游事的朴素思想、推荐“大师”的目的是为了满足游客需要而不是获取回扣的主观心态等等,进而确立了胡某不具有非法占有他人财物的直接故意;还论证了胡某对“大师”和尚身份的虚假、工艺品价格背离价值等没有认识可能性等,进而确立了胡某不具有非法占有他人财物的间接故意。

由于该案假和尚和工艺品店老板大概率构成犯罪,为防止检察机关误解辩护人的无罪辩护意见,辩护时一定要将胡某行为与假和尚和工艺品店老板行为进行明显区别,在分析胡某行为合理性的基础上,进一步引入刑法因果关系,提出胡某既没有参与诈骗,也没有欺骗游客,推荐“大师”不仅不是诈骗实行行为,也不是危害行为,不属于刑法因果关系中的“因”。

为了辩护成功更加稳妥,在《不予批准逮捕的律师意见书》最后一段对该案处理的社会效果进行了拔高评估,即提出在某风景区类似胡某一样的导游大有人在,对胡某相关行为进行刑事打击,不对其他人进行打击有失公正;对其他人均予以刑事打击,将造成某风景区大量导游被打击,这将严重背离老百姓对政府、对法律的预期。

最后,检察机关对胡某做出不予批准逮捕决定,对假和尚和工艺品店老板予以逮捕。本案由于刘律师及时介入并对胡某做无罪辩护,公安机关虽发布了征集线索的告示,但明显放缓了对其他导游的侦查力度,改变了已起的严打之心,在检察机关对胡某做出不予批准逮捕后,本案所有导游无一被逮捕,免去了某风景区导游被大面积刑事打击的危机,更避免了某风景区政府公信力可能受损的不良后果。

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